Das Behindertentestament

Von Rechtsanwalt Michael Pommerening, Sozietät Pommerening & Breitenbach

Die sozialhilferechtliche Problematik

Eine besondere Schwierigkeit bei der Gestaltung von Testamenten tritt auf, wenn ein behindertes Kind beteiligt ist. Im Erbfall gilt nämlich gemäß SGB XII ( wie schon vorher in § 2 BSHG) das Nachrangprinzip: Wer sich selbst helfen kann oder die erforderliche Hilfe von anderen bekommt hat keinen Anspruch auf Unterstützung aus öffentlicher Hand. Danach ist gemäß § 90 I „das gesamte verwertbare Vermögen“ einzusetzen.

Ausnahmen gelten nur beim so genannten „Schonvermögen“, dann aber wird bei fehlender oder unzumutbarer Verwertungsmöglichkeit (beispielsweise bei einem selbst bewohnten Haus) die Sozialhilfe in Form eines Darlehens gewährt. Ein behindertes Kind muss somit sein Erbe vollumfänglich für seinen eigenen Bedarf der Lebensführung einsetzen.

Man könnte nun auf den Gedanken kommen, das Problem einfach durch Verweisung auf den Pflichtteil zu lösen – schließlich handelt es sich dabei um einen „höchstpersönlichen Anspruch“, der gemäß § 852 ZPO nur beschränkt pfändbar ist. Mit anderen Worten: Kein Gläubiger kann einen pflichtteilsberechtigten Schuldner zwingen, seinen Pflichtteil geltend zu machen. Aber auch hier ist der Staat privilegiert: Nach § 92 I 4 SGB XII kann der Anspruch sogar dann übergeleitet werden, wenn der behinderte Erbe dabei durch Bestehen einer Pflichtteilsstrafklausel das für den späteren Erbteil geltende Schlusserbenrecht verliert.

Die verfassungsrechtliche und moralische Beurteilung

Bei der rechtlichen Bewertung ist zu berücksichtigen, dass 1994 ein Verbot der Diskriminierung Behinderter in das Grundgesetz aufgenommen wurde. Des Weiteren müssen sich alle Umgehungsversuche an der Frage der Sittenwidrigkeit messen lassen. So formuliert Günther H. Raiser (MDR 1995, 237,238): „Ein Behindertentestament oder Erbvertrag, die konstruktiv zu dem Ergebnis führen, dass das einem Behinderten als Pflichtteil gebührende Vermögen letztlich dem Sozialhilfeträger entzogen wird, obwohl dieser zuvor nicht unerhebliche Leistungen erbracht hat, sind wegen Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß § 138 BGB nichtig.“

Lösungsansätze

Es ist viel überlegt worden, wie – ähnlich wie bei der Frage der Vermögensübertragung auf die Kinder zur Verhinderung des späteren Verbrauchs durch Pflegekosten – der Zugriff des Staates auf das Familienvermögen abgewendet werden kann.

Ansatzpunkt ist, das Vermögen selbst dem Zugriff des Staates zu entziehen, auf der anderen Seite aber Geldmittel zur Verfügung zu stellen, um dem Behinderten ein angenehmeres Leben zu ermöglichen.

Dafür käme eine entsprechende Auflage an Dritte in Betracht. Diese Lösungsidee scheitert aber daran, dass die so erfolgten vermögenswerten Zuwendungen nicht auf den Pflichtteil anzurechnen sind.

Des Weiteren könnte man auf die Idee kommen, das Vermögen bereits zu Lebzeiten auf nicht behinderte Familienangehörige, insbesondere weitere Kinder zu übertragen. Die Spekulation auf die 10-Jahres-Frist des § 2??? mit der Folge, dass auch keine Pflichtteilsergänzungsansprüche entstehen weist aber die Schwierigkeit auf, dass bei einer Hausübertragung und der üblichen Einräumung eines Wohnrechts und/oder Nießbrauchs nach der Rechtsprechung die Frist nicht zu laufen beginnt. Für sich alleine gesehen bringt dies also auch nicht den gewünschten Erfolg.

Der BGH bezieht Stellung

Findige Juristen haben jedoch eine Lösungsmöglichkeit entwickelt: Die Vorerbeneinsetzung verbunden mit einer Testamentsvollstreckung. Mit großer Spannung wurde erwartet, wie sich die höchstrichterliche Rechtsprechung dazu stellen werde. Der BGH hat sich in zwei Entscheidungen mit dieser Frage beschäftigt.

In einer ersten Entscheidung vom 21.3.1990 verneinten die Richter zwar die Sittenwidrigkeit der Gestaltung, ließen aber offen, ob dies nicht anders zu beurteilen sei, „wenn der Erblasser ein beträchtliches Vermögen hinterlassen hätte und der Pflichtteil des Behinderten so hoch wäre, dass daraus – oder sogar aus den Früchten – die Versorgung sichergestellt wäre.“

In seiner Entscheidung vom 20.10.1993 bestätigte der BGH dann zur Erleichterung vieler Betroffener diese Einschätzung – wobei allerdings auch hier kein sehr hohes Vermögen vorlag. Eine solche Entscheidung steht nach wie vor aus, es ist aber festzustellen, dass die Sozialhilfeträger in der Regel diese Gestaltungsmöglichkeit grundsätzlich akzeptieren.

Die Vorerbschaftslösung

Nach den beiden Urteilen wird dieser Lösungsansatz weitgehend als grundsätzlich richtig angesehen. Der Vorerbe gilt zwar – auch erbschaftssteuerlich – als Vollerbe, muss aber die Substanz an den Nacherben weitergeben und darf nur die Früchte ziehen. Dabei muss eine Einsetzung als „nicht befreit“ erfolgen, weil sonst doch – wenn auch eingeschränkte Verwertungsmöglichkeiten bestehen. Die Idee besteht darin, dass nach überwiegender Ansicht dem Sozialhilfeträger eine Überleitung des Ausschlagungsrecht – anders als beim Recht auf Geltendmachung der Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüche – nämlich nicht zusteht.

Verbunden werden sollte diese Lösung mit der Einsetzung eines Dauertestamentsvollstreckers. Diesem wird mit einer Verwaltungsanordnung nach § 2216 BGB auferlegt, dem Behinderten aus den Früchten beispielsweise folgende Zuwendungen zu kommen zu lassen: Taschengeld, Kleidung, Bettwäsche, persönliche Anschaffungen zur Unterstützung von Hobbies und Liebhabereien mit Schwerpunkt auf eine Stärkung der Psyche, Zimmereinrichtung, Freizeiten, Urlaubsaufenthalte, Kuraufenthalte, Besuche bei Verwandten und Freunden und ärztliche Zusatzleitungen wie Brillen und Zahnersatz.

Unbedingt notwendig ist es dabei, dem Behinderten ein Vor-Erbteil zuzuerkennen, der über dem Pflichtteilsanspruch liegt. Sonst gelten nämlich nach § 2306 I 1 BGB alle notwendigen Anordnungen zur Durchführung des Testamentszwecks als nicht angeordnet und fallen damit automatisch weg – und alle Mühe war umsonst.

Gefahren bei Übertragung zu Lebzeiten

Wie oben ausgeführt setzt die Übertragung eines Eigenheims gegen Wohnrechtseinräumung zu Lebzeiten auf nicht behinderte Kinder die 10-Jahresfrist für den Wegfall der Pflichtteilsergänzungsansprüche nicht in Lauf. Dies gilt übrigens auch für schuldrechtliche Konstruktionen, beispielsweise durch Abschluss eines Mietvertrages. Trotzdem kann dies als ein Teil des Lösungskonzeptes hilfreich sein. Bei der Schenkung wird nämlich der Wert bei Übertragung zu Grunde gelegt – der in der Regel steigen wird, und es wird die Gegenleistung in Abzug gebracht. Wird also ein lebenslanges Wohnrecht eingeräumt, so verringert sich der Betrag für die Pflichtteilsergänzungsansprüche erheblich.

Hierbei muss aber grundsätzlich beachtet werden, dass im Gegenzuge bei der Vorerbeneinsetzung ein großzügiger Aufschlag als Ausgleich vorzunehmen ist. Dabei kommt je nach Einzelfall eine Erhöhung der Quote oder ein Geldbetrag als zusätzliches Vorvermächtnis in Betracht. Unterbleibt dies, würde wieder die ganze Konstruktion gemäß § 2306 I BGB zusammenbrechen.

Zusätzliche Risiken

Wichtig ist, dass zwischen Testamentsvollstrecker und Betreuer keine Personenidentität besteht. Ansonsten droht gemäß § 1795ff BGB die Bestellung eines Ergänzungsbetreuers mit der Aufgabe der Wahrnehmung der Rechte des Betreuten gegen den Testamentsvollstrecker.

Zu vermeiden ist auch unbedingt die Entstehung einer Gesamthandsgemeinschaft nach dem Erbfall. Bei Eigenheimen oder Gesellschaftsanteilen sollte daher entweder eine Übertragung zu Lebzeiten, eine gesellschaftsrechtliche Lösung oder eine Teilungsanordnung vorgenommen werden.

Zusammenfassung

Beim Behindertentestament empfiehlt sich in der Regel eine Kombination aus einer Einsetzung als nicht befreiter Vorerbe, Dauertestamentsvollstreckung mit Verwaltungsanordnung und eventuell einer Teilübertragung zu Lebzeiten. Unkalkulierbare Risiken gibt es bei sehr werthaltigen Nachlässen, und auch die Gestaltung im Einzelfall sollte unbedingt einem erfahrenen Juristen überlassen bleiben.

Rechnung ohne Auftrag?

Von Rechtsanwalt Michael Pommerening, Sozietät Pommerening & Dreckmannn

Anna Müller war sehr ärgerlich. „Du hast schon wieder etwas bestellt, was wir gar nicht brauchen!“ Ihr Ehemann Martin war stark verunsichert. „Daran kann ich mich gar nicht erinnern.“ „Hier steht es aber: Auf der Grundlage Ihrer Bestellung bitten wir um Ausgleich gemäß beigefügtem Überweisungsträger innerhalb einer Woche. Bist Du sicher, dass Du dich nicht doch hast bequatschen lassen?“ „Ich weiß es wirklich nicht – dann bezahl man lieber, bevor wir Ärger kriegen.“

Wohl jedem ist das schon einmal passiert: Man erhält ein Schreiben, in dem behauptet wird, man habe einen Auftrag erteilt, oder es wird ein Anschreiben mit einem Überweisungsbeleg übersandt, in dem der Eindruck einer Auftragserteilung vermittelt wird und sich erst aus dem Kleingedruckten ergibt, dass der Vertrag durch die Bezahlung der Rechnung zustande komme.

Viele lassen sich durch ein solches Schreiben einschüchtern und zahlen – was sie eindeutig nicht müssen. Dies gilt sogar nicht nur für Privatpersonen, sondern auch für Firmen. Das OLG Stuttgart hat schon in seinem grundlegenden Urteil vom 8.8.1997 ausgeführt. „Die Zusendung versetzt den Empfänger in eine unsichere Situation dergestalt, dass er entweder in den Glauben versetzt wird, er habe tatsächlich einen Auftrag erteilt. Außerdem ergibt sich das Wettbewerbswidrige auch daraus, dass der Empfänger gegenüber der Existenz der Auftragsbestätigung und Rechnung möglicherweise kapituliert, weil er entweder bewusst die Mühe scheut, sich zur Wehr zu setzen; denkbar ist auch, dass er der Zahlungsaufforderung unbewusst nachgibt, z. B. indem es aus betriebsbedingten Gründen zur Zahlung kommt, ohne dass zuvor die mangelnde Berechtigung der Rechnung erkannt wird. In beiden Gestaltungen versetzen die Antragsgegner den Empfänger in eine Situation, die alle Züge einer Täuschung oder Nötigung trägt.“ Die Sanktionen der Rechtsprechung gehen sogar so weit, dass den Unternehmern Verurteilungen wegen Betruges drohen – so wurde ein Kaufmann zu über drei Jahren Gefängnis verurteilt, der Schreiben mit einer ‘Insertionsofferte’ verbunden mit einem bereits ausgefüllten Überweisungsträger an in Todesanzeigen genannte Angehörige versandte. Und trotzdem versuchen es Firmen immer wieder!

Die Situation ist vergleichbar mit der bei Zustellung von unbestellter Ware, die zu keinerlei Reaktion verpflichtet. Wenn Sie also das nächste Mal ein derartiges Schreiben erhalten, werfen Sie es mit gutem Gewissen in den Papierkorb. Wenn Sie sich nicht ganz sicher sind, fordern Sie entweder eine Kopie Ihres angeblichen Auftrages an oder wenden Sie Sie sich an einen Rechtsanwalt oder die Verbraucherzentrale. Diese werden unter Umständen eine entsprechende Unterlassungsverfügung erwirken – womit dann wieder vielen Anderen vorsorglich geholfen wird.

Und wenn Sie doch gezahlt haben – fordern Sie das Geld zurück, gegebenenfalls mit rechtlicher Hilfe!

Verkehrsunfall – was nun?

Verkehrsunfall – was nun?

von Michael Pommerening

 

Zu den gefürchteten Stresssituationen unseres Alltagslebens gehört ein Verkehrsunfall. Auch wenn man – was das Wichtigste ist – unverletzt geblieben ist und – noch besser – auch keine Schuld zu haben glaubt, herrscht große Unkenntnis und über das richtige Verhalten danach.

Diese Unsicherheit wird leider oft ausgenutzt. Wir wollen deshalb in zwei Beiträgen helfen, diese zu überwinden und häufig auftretende Fragen ansprechen.

Das Verhalten nach dem Unfall

Versuchen Sie, ruhig zu bleiben – Hektik ist unbegründet und verursacht nur Fehler. Tauschen Sie die Personalien aus, rufen Sie bei Verletzten oder Verdacht auf Beeinträchtigungen (Alkohol, Drogen) immer die Polizei. Notieren Sie vor allem die Namen und Adressen von unbeteiligten Zeugen, die im eigenen Fahrzeug sind wenig wert. Führen Sie immer ein Unfallaufnahmeformular Ihrer Versicherung im Handschuhfach mit und nach Möglichkeit eine einfache, funktionsfähige Kamera (Batterien!). Heute hilft auch ein Fotohandy – nehmen Sie auf jeden Fall die Endstellungen der Fahrzeuge auf, bevor die Unfallstelle u. U. geräumt wird. Dies sollten Sie vor Eintreffen der Polizei aber nach Möglichkeit vermeiden.

Viele argumentieren bei einer angeregten gemeinsamen Ausfüllung des Schadensformulars, Schuldanerkenntnisse seien von der Versicherung verboten. Das ist zwar richtig – gilt aber nur für die rechtliche Bewertung: Sie dürfen selbstverständlich schreiben „Fahrzeug A fuhr auf Fahrzeug B auf“ oder dies in der Skizze deutlich machen.

Als eventueller Mitverursacher haben Sie ein Aussageverweigerungsrecht gegenüber der Polizei!

Einschaltung eines Rechtsanwalts?

Normalerweise gilt im Zivilrecht: Wer einen Anwalt einschaltet, muss ihn selbst bezahlen, wenn nicht Verzug der Gegenseite vorliegt. Diesen Eindruck versuchen auch einige Versicherer zu fördern, wenn Sie gleich im ersten Anschreiben vor Kosten warnen, die nicht erstattet würden. Der Bundesgerichtshof hat aber schon vor vielen Jahren entschieden, dass nach dem Grundsatz der Chancengleichheit – die Sachbearbeiter sind Fachleute! – bei einem unverschuldeten Unfall sofort ein Rechtsanwalt eingeschaltet werden darf. Nutzen Sie dies, es gibt – wie auch im folgenden Beitrag zu zeigen sein wird – viele Fallstricke!

Feststellung der Schadenshöhe

Die Versicherungen bieten an, einen eigenen Sachverständigen zu schicken – lehnen Sie dies dankend ab. Auch Ihre Werkstatt wird Ihnen vielleicht das Gleiche anbieten – nehmen Sie lieber einen eigenen oder den vom Anwalt vorgeschlagenen. Wenn Sie preiswerter reparieren möchten, was Sie dürfen, muss die Werkstatt ja nicht unbedingt wissen, wie hoch der Gutachter der Schaden geschätzt hat! Lassen Sie sich auch nicht einreden, Sie müssten die Kosten vielleicht selbst tragen – selbst bei einem Gutachten, bei dem sich später herausstellen sollte, dass es Fehler enthält, haften Sie nicht dafür.

Wichtig ist die Einschaltung eines unabhängigen Sachverständigen, weil er die Stundensätze der Fachwerkstatt kennt, weil er die schwierige Abgrenzung zum Totalschaden beherrscht, für den eventuellen Restwert Interessenten benennt und weil er auch eine mögliche Wertminderung beziffert.

Braucht man eine Rechtsschutzversicherung?

Grundsätzlich gilt, wie bereits ausgeführt: Bei einem unverschuldeten Unfall muss die Versicherung des Verursachers alles zahlen. Es gibst aber häufig Fälle, wo es Streit zur Schadensverteilung und/oder zur Schadenhöhe gibt, und dann ist es schon ein gutes Gefühl, eine Deckungszusage auch für die Unwägbarkeiten hinter sich zu wissen. Die Rechtsschutzversicherung deckt ja auch andere Risiken im Zusammenhang mit dem Auto ab: fahrlässige Straftaten, Ordnungswidrigkeiten und Probleme beim An- und Verkauf eines PKW.

Mein Rat lautet daher: Jeder, der Auto fährt, sollte zumindest einen Verkehrsrechtsschutz haben. Empfehlenswert sind hier vor allem die großen Versicherer (wie DAS, ARAG) oder als Spezialist der ADAC.

In der nächsten Folge lesen Sie: Welche Probleme kann es geben, und wie sind Sie zu lösen (Z.B. Totalschadenabgrenzung, Mehrwertsteuer, Eigenreparatur, Restwerte aus dem Internet, Nutzungsentschädigung oder Mietwagen, Mitschuld u.v.a.m.)

Im letzten Heft hatten wir uns mit den Problemen in der Zeit gleich nach einem Unfall beschäftigt – heute geht es um einige konkrete Fragen und Streitpunkte in der Abwicklung.

Haftungsquote oder Vollregulierung

Es gibt viele typische Unfälle, bei den die 100%ige Haftung von vornherein klar ist, beispielsweise Auffahrunfälle oder Vorfahrtverletzungen. Aber auch hier kann es Streit geben: Hat der Vorausfahrende grundlos stark gebremst, ist jemand zu schnell oder ohne Licht gefahren? Bei einem Auffahrunfall mit mehreren Beteiligten, einem so genannten Kettenunfall, kommt es häufig darauf an, ob aufgeschoben wurde oder durch Auffahren bereits des Vorausfahrenden der Bremsweg für den Hintermann verkürzt wurde. Streit gibt es fast immer bei einer Kollision zwischen Linksabbieger und Überholer, und auch in vielen anderen Konstellationen wird nur der Jurist beurteilen können, welche Quote zu erzielen ist.

Totalschaden oder nicht?

Einer der Hauptstreitpunkte bei der Abwicklung ist die Frage, ob ein Fahrzeug noch reparaturwürdig ist. Hier versuchen die Versicherungen auch häufig, dieses Problem zu ihren Gunsten zu beeinflussen, indem sie beispielsweise ein höheres Restwertgebot aus dem Internet vermitteln. Die Rechtsprechung ist noch nicht einheitlich, und auch hier ist der Fachmann gefragt, damit man als Geschädigter nicht zu kurz kommt.

Ein besonderer Fall ist die so genannte 130%-Rechtsprechung. Diese billigt dem Geschädigten zu, bei einer eigentlich nicht lohnenden Reparatur diese doch durchzuführen, und zwar eben dann, wenn eine Überschreitung um maximal 30% vorliegt. Damit ist es aber noch nicht getan: der Bundesgerichtshof verlangt dann auch noch den Nachweis, dass das Fahrzeug nicht innerhalb des nächsten Halbjahres verkauft wurde – und erst dann muss auch die Differenz zur für den Geschädigten ungünstigeren Totalschadenabrechnung gezahlt werden.

Abrechnung nach Gutachten

Eine legale Möglichkeit, bei einem Unfall sogar etwas Geld übrig zu behalten besteht in einer Abrechnung auf Gutachtenbasis. Die Versicherungen haben in der Vergangenheit immer wieder versucht, dies verbieten zu lassen, dabei aber nur erreicht, dass dann die Mehrwertsteuer nur noch bei Vorlage der Rechnung zu erstatten ist. Der Hintergrund ist, dass der Sachverständige korrekterweise („Porsche-Urteil“) mit den Preisen einer Fachwerkstatt abrechnet, viele Geschädigte dann aber bei der Billigwerkstatt reparieren lassen oder sogar selbst reparieren.

Mietwagen oder Nutzungsentschädigung?

Wenn der beschädigte Wagen wegen der Reparatur oder der notwendigen Neubeschaffung eines Ersatzfahrzeuges nicht zur Verfügung steht, handelt es sich um einen erstattungspflichtigen Schaden. Wer unbedingt das Auto benötigt, wird einen Mietwagen nehmen, allerdings eine Klasse schlechter als sein eigenes Fahrzeug. Wer darauf verzichten kann wird oft die Nutzungsentschädigung wählen, für die es die „Sanden-Danner-Tabelle“ gibt.

Schwierigkeiten kann es auch hier geben: Stand ein Zweitwagen zur Verfügung, hätte der Geschädigte wegen seiner Verletzung das Fahrzeug gar nicht nutzen können, war der Zeitraum für Reparatur oder Ersatzbeschaffung zu lang, und von wem war er zu vertreten?

Der Nutzungswillen muss stets durch einen Nachweis der Neubeschaffung oder der Reparatur belegt werden, hier kann die Versicherung aber nicht die Vorlage der Reparaturrechnung verlangen – ein Foto oder eine Bestätigung des Gutachters reichen aus.

Weitere Schadensersatzpositionen

Von der Versicherung ist für die Laufereien zusätzlich eine Unkostenpauschale zu zahlen, die sich auf 15 bis 20 € beläuft. Des weiteren sind Entsorgungskosten oder die Kosten für die Neuanmeldung einschließlich der Schilder von ihr zu tragen. Streit gibt es häufig über Radio-Umbaukosten, Verbringungskosten zum Lackierer, Nachbesichtigungskosten, die Frage der Mehrwertsteuer für den Restwert und natürlich über die Höhe des Schmerzensgeldes.

Zusammenfassung

Sie haben gesehen: Ein Verkehrsunfall beinhaltet eine Vielzahl von Problemen und Risiken, die nur ein Fachmann lösen kann. Scheuen Sie sich nicht, einen Anwalt Ihres Vertrauens einzuschalten, der über hinreichende Erfahrung und Kenntnisse auf diesem Rechtsgebiet verfügt. Und – schließen Sie für diesen Bereich eine Rechtsschutzversicherung ab, wenn Sie sie nicht schon haben!

Im Zweifel für den Mieter?

von Michael Pommerening (veröffentlicht in Hamburger Grundeigentum 1998, Seite 160)

Vor einiger Zeit unterhielt ich mich mit einem Mandanten über die Möglichkeit der Altersvorsorge. Ich brachte eine Investition im Bereich der Wohnungsvermietung ins Gespräch, schien aber einen wunden Punkt getroffen zu haben. “Halten Sie mich für verrückt?” war die ziemlich harsche Reaktion. “Viele meiner Freunde und Bekannten haben das gemacht, und was ich von denen so höre … Sicherlich darf man nicht nur die kurzfristige Rendite durch Mietezahlungen sehen, sondern muss auch auf die praktisch steuerfreie Wertsteigerung hoffen. Aber wenn man hört, dass man von den Gerichten – entschuldigen Sie bitte den etwas harten Ausdruck – wie ein Verbrecher behandelt wird …”

Eine völlig unangemessene Reaktion? Vielleicht, aber die Tendenz der Aussage hat mir doch zu denken gegeben, und so habe ich mir selbst einige Gedanken darüber gemacht, ob es langfristig wirklich im Sinne der scheinbar Schwächeren liegt, im Empfinden der Vermieter immer wieder bevorzugt zu werden. Lassen Sie mich dies bitte anhand einiger Beispiele verdeutlichen.

Eine 76jährige Frau besaß als Alterssicherung ein kleines Haus und vermietete es an ein junges Ehepaar. Der vordere Bereich bestand aus einem großen Laden, hinten befanden sich Nebenräume. Die Mieter baten darum, ob sie nicht dort wohnen könnten, weil das zeitlich für sie viel angenehmer sei (kein Arbeitsweg). Die Vermieterin stimmte zu, und es wurde ein Gewerbemietvertrag abgeschlossen, in dem die Zustimmung zur Nutzung von ca. 1/3 als Wohnraum erteilt wurde.

Viele Jahre später kündigten die Mieter und verlangten gleichzeitig für die letzten 4 Jahre über 25.000 DM zurück. Begründung: Mietpreisüberhöhung! Aber das Wirtschaftsstrafgesetz gilt doch nicht für Gewerbemietverträge, werden Sie vermutlich einwenden, das Amtsgericht war nicht bereit, die eigenmächtige Erweiterung des Wohnraums durch den Mieter zu honorieren. Die Sache kam vor das Landgericht, das einen Ortstermin anberaumte. “Ich sehe, dass mehr als die Hälfte des Hauses zu Wohnzwecken genutzt wird “, stellte der Vorsitzende der Mietekammer fest. “Aber ich habe diesen Vertragsbruch doch nie genehmigt!” wandte die Vermieterin ein. “Dann hätten Sie eben rechtzeitig auf Unterlassung klagen müssen”, war die ebenso lapidare wie teure Antwort. Das (nicht mehr angreifbare) Urteil kostete die kulante Vermieterin einschließlich der Prozesskosten weit über 30.000 DM, und die Mieter frohlockten.

Gut erfunden, meinen Sie? Nein – so geschehen vor einigen Jahren in unserer Stadt! Was lernen wir daraus – vielleicht “Vertragsbruch wird belohnt, Gutmütigkeit bestraft”?! Gestatten Sie mir, auf einige weitere Beispiele zu verweisen. Der praktisch einzige Prozess, den man als Vermieter sicher gewinnt, ist die Räumungsklage, wenn der Mieter 2 Mieten nicht gezahlt und dies auch in der Schonfrist (1 Monat nach Zustellung der Räumungsklage) nicht nachgeholt hat.

Trotzdem ist ein solcher Erfolg oft ein Pyrrhussieg: So vergeht ein halbes Jahr oder noch länger, ehe der Mieter geräumt hat, und die gesamten Kosten muss der Vermieter zahlen. Zunächst – könnte man einwenden, aber seien wir objektiv: wer eine Miete nicht mehr zahlt, ist in der Regel finanziell am Ende, und jeder weiß, dass man einem nackten Mann nicht in die Tasche fassen kann.

Was aber können die Gerichte dafür? Nichts – es sei denn, sie bewilligen auch in den Fällen, in denen seit Monaten kein Pfennig mehr gezahlt worden ist, eine Räumungsfrist von einigen Monaten. Und gerade dies tut das Landgericht Hamburg, verbunden mit der Auflage, die laufenden (“natürlich” nicht die aufgelaufenen!) Mieten pünktlich zu zahlen. Mir ist aus meiner Praxis kein Fall bekannt, in dem wirklich gezahlt worden wäre, die Folge ist lediglich, dass man – nach einiger Zeit – einen Antrag stellen muss, die Räumungsfrist aufzuheben, was nach einiger Zeit auch geschieht mit der Folge, dass man in der Regel mindestens einen weiteren Monat – und die Miete hierfür – verloren hat.

Im Zweifel für den Mieter? Oder eine Aufforderung an die Vermieter, bei Zahlungsverzug sofort zu kündigen, das Verfahren so schnell wie möglich durchzuziehen und keinerlei Nachsicht zu üben?!

Noch ein Beispiel? Gerne – ein Amtsgericht hat vor kurzem ein Urteil zum Thema Mieterhöhung gefällt, über das man nur den Kopf schütteln kann. Bekanntlich hat der Mieter bei einer Erhöhung der Miete auf die Vergleichsmiete (§ 2 MHG) eine Frist von 2 Monaten zur Zustimmung, und wenn der Vermieter dann nicht innerhalb weiterer 2 Monate Klage erhebt, ist die Erhöhung unwirksam. Das Amtsgericht hatte nun einen Fall zu entscheiden in dem der Mieter (nur) die geforderte Miete für 4 Monate bezahlte, dann aber erklärte, er wollte die Mieterhöhung doch nicht akzeptieren und das Geld zurückholte bzw. zurückforderte. Das Gericht entschied, eine konkludente Zustimmung, die nicht schriftlich erfolge, werde erst nach 5maliger Zahlung wirksam. Die Konsequenz: die Mieterhöhung wurde als unwirksam angesehen, weil inzwischen ja die Klagefrist verstrichen war!

Welche Konsequenzen wird wohl ein Vermieter aus dieser Entscheidung ziehen? Er wird – wenn eine Erinnerung fruchtlos blieb – trotz erfolgter Zahlung der verlangten erhöhten Miete Feststellungsklage erheben und so u. a. die Gerichte mit einem völlig unnötigen Prozess belasten – wobei offen ist, ob bei einem sofortigem Anerkenntnis des Mieters das Gericht nicht den “prozesssüchtigen” Vermieter dadurch bestraft, dass es ihm die Kosten des Verfahrens auferlegt, weil der Mieter doch keinen Anlass zur Klage gegeben habe (§ 93 ZPO) …

Genug des grausamen Spiels? Noch nicht? Kein Problem! Viele Vermieter wissen, dass der Renovierungsanspruch erst beim Auszug fällig wird, d. h. man kann bei einem bestehenden Mietverhältnis allenfalls auf Sicherheitsleistung, nicht jedoch auf Vornahme der Schönheitsreparaturen klagen. Im Hinblick hierauf forderte ein Vermieter beim Auszug des Mieters die Herstellung eines ordnungsgemäßen Zustand der Türzargen. Der Mieter hatte diese selbst auf eigenen Wunsch aus rein subjektiven Gründen heraus ausgewechselt und sie dabei so montiert, daß die Türen ca. 10 cm über dem Boden “schwebten”. Was meinte nun das Landgericht Hamburg? Es erklärte, es handele sich um einen Werkvertrag (!!) zwischen Vermieter und Mieter, und Gewährleistungsansprüche daraus seien leider verjährt …

Noch einen? Gerne! Eine private Vermieterin war heilfroh, als der drogensüchtige Freund der Tochter, die ins Ausland geflüchtet war, die Wohnung verlassen hatte. Diese wurde dann für einen fünfstelligen Betrag renoviert und sollte neu vermietet werden.

Eines Abends tauchte der Lebensgefährte bei dem Sohn der Vermieterin auf, erzählte, dass er eine Therapie gemacht habe und bat um kurzfristige Hilfe. Im Zuge seiner Anwesenheit in der Wohnung entwendete er den Schlüssel für “seine” alte Wohnung vom Schlüsselbrett und quartierte sich dort einfach ein. Innerhalb kurzer Zeit war die Wohnung wieder verwüstet, die anderen Mieter im Haus klagten über die unerträglichen Belästigungen, und die Vermieterin machte den Fehler, sich auf seine Versprechungen, nunmehr wirklich ganz kurzfristig auszuziehen, zu verlassen und erst nach 2 Monaten eine einstweilige Verfügung zu beantragen.

Eine solche ist zwar bei unerlaubter Eigenmacht ausnahmsweise zulässig, die Vermieterin musste sich aber vom Gericht vorwerfen lassen, sie habe das Verhalten zu lange geduldet und müsse jetzt eine normale Räumungsklage einreichen. Der Fairness halber sei allerdings gesagt, dass dies kein spezielles Problem des Mietrechts, sondern des vorläufigen Rechtsschutzes allgemein ist – die Vermieterin empfand es jedoch anders, nämlich als nicht nachzuvollziehende Begünstigung des scheinbar Schwächeren.

Einzelfälle? In gewisser Weise sicherlich, aber fast jeder Vermieter wird wohl ohne weiteres zumindest ein Beispiel beisteuern können, wo er die Tendenz der Mietrechtssprechung nur mit Staunen, vielleicht aber auch mit etwas mehr, zur Kenntnis nehmen musste.

Eine solche Tendenz ist beispielsweise die des Formalismus. Es gibt sicherlich bewusst falsche Nebenkostenabrechnungen von Vermietern, die zu Recht vor den Gerichten verworfen werden und von denen der Mieter geschützt werden muß. Die Realität ist aber, dass meist Nebenkostenabrechnungen mit teilweise recht fadenscheinigen Gründen verworfen werden, sei es die Abrechnung nach Gradtagen bei Mieterwechsel im Abrechnungszeitraum, das Versäumnis, den Anfangsbestand des Öls genau zu peilen, der fehlende Zugang zum Garten, oder das ewige Thema des Abrechnungsschlüssels.

Es ist leider so, dass ein Grundeigentümer, der vielleicht nur ein Objekt hat, in aller Regel völlig überfordert ist, wenn er eine formell korrekte Abrechnung fertigen soll. Ähnliches gilt für die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung bei Renovierungsansprüchen oder für die Bestrafung von Vermietern, die den Fehler gemacht haben, sich zuzutrauen, selbst ein Mietvertragsformular ohne fachliche Hilfe ausgefüllt zu haben…

Denken Sie nur an einen Vermieter, in dessen (ererbtem) Uraltmietvertrag stand “Heizkosten 10,- DM monatlich” und der sich von den Gerichten sagen lassen musste, ein Wegfall der Geschäftsgrundlage liege nicht vor. Oder haben Sie schon einmal versucht, bei einer Teilinklusivmiete eine Mieterhöhung zu begründen?

Bleiben wir noch kurz beim Thema Betriebskosten: hat ein Vermieter zu viel abgerechnet, kann der Mieter dies für die zurückliegenden Jahre zurückfordern. Das erscheint noch verständlich. Was aber geschieht, wenn der Vermieter versehentlich zu wenig abgerechnet hat? Dann ist nach Meinung der Rechtssprechung eine Nachforderung ausgeschlossen, denn der Vermieter habe ja “von seinem Gestaltungsrecht Gebrauch gemacht”. Wie heißt es so schön bei Orwell? Alle sind gleich, aber einige sind gleicher als andere…

Man muss allerdings fairer Weise sagen, dass diese Tendenz nicht alleine von Gerichten ausgeht, sondern auch vom Gesetzgeber getragen wird: Oft erleben Erben, dass der Erblasser in seiner Vermietung äußerst mieterfreundlich war und die Miete seit Jahren nicht erhöht hat. Durch die “Kappungsgrenze” (20 bzw. 30 %) ist der Vermieter gehindert, die Miete in zumutbarer Zeit auf die ortsübliche Vergleichsmiete anzuheben. Der Mieter, der schon jahrelang so wenig gezahlt hat, dass oft noch nicht einmal die Kosten gedeckt waren, wird auch weiterhin für die Gutmütigkeit des Vermieters belohnt, frei nach dem Motto “selber schuld”.

Noch ein letztes Beispiel aus der Rechtssprechung: das beliebte Thema der Haustierhaltung. Hier scheiden sich bekanntlich die Geister: auf der einen Seite stehen die Befürworter, die insbesondere die erzieherische Wirkung für Kinder, die soziale (Hilfe bei Vereinsamung) und die gesundheitliche Komponente (spazieren gehen) betonen, auf der anderen Seite die Gegner, die sich durch Lärm, Gerüche und Verunreinigungen belästigt oder durch Angriffe sogar bedroht fühlen und die außerdem darauf verweisen, Tierhaltung in der Stadt sei in Wahrheit Tierquälerei, von der Vogeljagd durch Katzen und Allergien ganz zu schweigen.

Die Hamburger Mietverträge enthalten in der Regel einen Genehmigungsvorbehalt, d. h. der Vermieter muss (vorher) gefragt werden, ob er zustimmt. In der Praxis geschieht dies oft nicht, und welcher Vermieter eines Wohnblocks geht regelmäßig durch die Wohnungen, um zu prüfen, ob nicht doch jemand unerlaubt ein Haustier hält. Und wenn er davon weiß oder erfährt – muss man deswegen gleich die Gerichte bemühen?

Offenbar ja, denn die Rechtsprechung verweist hier auf den Gleichbehandlungsgrundsatz, d. h. wer ein Tier im Haus duldet (noch nicht einmal: genehmigt!) wird oft nichts dagegen machen können, wenn auch andere Mieter sich dann ein Tier anschaffen. Der Leser mag selbst darüber urteilen, ob den Mietern wirklich dadurch geholfen wird, wenn man die Vermieter zu Unterlassungsklagen beim ersten Verstoß geradezu “erzieht”…

Versuchen wir eine kleine Bilanz. Die Politik beklagt seit Jahrzehnten eine fehlende Bereitschaft der Bürger, in Grundeigentum zu investieren, und spätestens seit der Diskussion über die (Un-) Sicherheit der Renten ist der weitere Aspekt einer Alterssicherung hinzugekommen. Verfassungsrechtlich ist klarzustellen, dass das Grundgesetz dem Grundsatz, dass Eigentum verpflichtet, auch eine klare Eigentumsgarantie vorgeordnet hat.

Doch wie ist die Realität? Ich kenne viele “normale Bürger” der oberen Mittelschicht, die sich eine oder mehrere Eigentumswohnungen oder auch ein kleines Mietshaus als Alterssicherung angeschafft haben, dies gilt insbesondere für Selbständige, die in der Regel keine oder nur sehr geringe Rentenansprüche haben. Fast jeden habe ich schon klagen hören darüber, dass man als Vermieter vor Gerichten einen oft als ungerecht empfundenen herben Stand habe und dass der Grundsatz “Im Zweifel für den Mieter” zu gelten scheine.

Hieraus ziehen Vermieter verschiedene Konsequenzen: Eine kleine Gruppe gibt entnervt auf und verkauft. Für einen privaten Vermieter, der vielleicht erst nach einem halben Jahr Mietrückstand zu einem Rechtsanwalt geht, weil er sich immer wieder vertrösten ließ – was ich oft erlebt habe – ist nicht selten ein Mietausfall von dann fast einem Jahr, verbunden mit den Kosten von Prozeß und Räumung – Gerichtsvollzieher verlangen teilweise bis zu 6000 DM Vorschuss – finanziell nicht zu verkraften. Die Kosten laufen weiter, und oft summierten sie sich so, dass nur ein Notverkauf bleibt.

Schlimm für den privaten “Kleininvestor”, der vielleicht sogar in Überschuldung gerät, mindestens aber in der Vermögensanlage und damit Alterssicherung um Jahre zurückgeworfen wird und vielleicht sogar einmal dem Staat zur Last fällt. Aber auch nicht gut für die Mieterschaft, die einen kulanten, persönlichen Vermieter verloren hat, einmal abgesehen von der negativen Wirkung auf andere private Vermieter, die davon hören und die eventuell auch von einer ins Auge gefassten Investition absehen.

Ein anderer Teil übergibt die Sache einer professionellen Verwaltung, wobei der Hinweis darauf erlaubt sei, dass viele Anbieter diese Anforderungen überhaupt nicht erfüllen, weil es ihnen an juristischen Kenntnissen und Erfahrungen fehlt.

Auch hier tritt eine ähnliche Wirkung ein: der Anteil privater Vermietungen sinkt zugunsten von Anonymität, übrigens oft auch verbunden mit einer härteren Gangart. Womit wir bei der dritten Gruppe wären: viele geben sich nicht geschlagen, sondern ändern auf Grund der schlechten Erfahrungen ihre Vermieterstrategie. Da wird kein formeller Fehler mehr gemacht, die Mieterhöhungsmöglichkeiten werden konsequent genutzt, bei Zahlungsverzug gibt es kein Pardon, und Verstöße gegen mietvertragliche Verpflichtungen werden rigoros abgemahnt und notfalls gerichtlich unterbunden.

Ein erstrebenswertes Ziel für die Mieter? Wohl kaum! – Ich will nicht behaupten, dass Gesetzgeber und Gerichte die haupt- oder gar alleinige Ursache für das teilweise schlechte Klima zwischen Vermietern und Mietern, für fehlende Kulanz, für die so geringe Quote an privaten Vermietern und die fehlende Investitionsbereitschaft in Wohnraumvermietung sind. Man sollte aber einmal darüber nachdenken, ob der Grundsatz “Im Zweifel für den Mieter” seinen eigenen Anspruch langfristig wirklich erfüllt oder ob nicht gerade das Gegenteil davon erreicht wird.

Das Zurückbehaltungsrecht – ein zweischneidiges Schwert

Von Rechtsanwalt Michael Pommerening, Sozietät Pommerening & Dreckmannn

Als unsere Vorväter vor über 100 Jahren das Bürgerliche Gesetzbuch entwarfen, schufen sie ein ausgeklügeltes Werk, das seitdem in wesentlichen Teilen unverändert blieb. Auch die ‘Große Schuldrechtsreform’ hat bei näherem Hinsehen nicht so viel verändert, wie es auf den ersten Blick erschien.

Eines der Instrumente dieses ausgeklügelten Systems ist das ‘Zurückbehaltungsrecht’ (§ 273) bzw. die ‚Einrede des nichterfüllten Vertrages’ (§ 320), mit dem Gewährleistungsansprüchen mehr Durchschlagskraft verschafft werden soll. Auf den ersten Blick ist es für Grundeigentümer sehr nützlich: Wer ein Haus bauen oder reparieren lässt, erhält damit die Möglichkeit, durch Zurückhalten eines größeren Betrages Druck auf den Bauunternehmer auszuüben. Die Rechtsprechung geht überwiegend davon aus, dass in etwa der dreifache Betrag einbehalten werden darf. Wenn also für die Beseitigung von Baumängeln 5.000 € notwendig sind, kann man etwa 15.000 € bis zur Beseitigung – sei es nun durch den Unternehmer oder im Wege der Ersatzvornahme zurückhalten.

So weit so gut – aber leider hat sich mit dem so treffend mit ‘Mietnomaden’ bezeichneten Problem ein Gesichtspunkt ergeben, der für den Vermieter außerordentlich gefährlich ist. Nehmen wir einfach einmal an, es gibt Feuchtigkeit in den Mieträumen, wobei unklar ist, ob sie auf Baumängel oder auf Mieterfehlverhalten (Lüften und Heizen) zurückzuführen ist.

Solange der Mieter sich darauf beschränkt, die Miete um beispielsweise 20 % zu mindern bleibt genug Zeit ohne zu großen finanziellen Druck die Ursache zu finden und entweder selbst zu beseitigen oder entsprechend gegen den Mieter vorzugehen. Wenn der Mieter aber zusätzlich von seinem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch macht – und die Rechtsprechung (LG Hamburg WuM 1989,566) geht in diesem Fall vom bis zu Fünffachen aus – kann es passieren, dass der Vermieter für viele Monate überhaupt keine Miete mehr erhält. Eine fristlose Kündigung mit anschließender Räumungsklage bietet keine Aussicht auf Erfolg: Wenn der Mieter nur darlegt, dass eine Mietminderung von 20 % Erfolg versprechend sein könnte würde die Kündigung gegebenenfalls sogar durch Teilurteil abgewiesen, weil er ja wegen des Zurückbehaltungsrechts nicht im Verzuge ist (BGHZ 84,44; LG Hamburg ZMR 1984, 128)!

Hinzu kommt auch noch, dass dieses Recht auch dann ausgeübt werden kann, wenn eine Minderung (insbesondere durch Zeitablauf) verwirkt ist und dass der Mieter sich noch nicht einmal im Voraus darauf berufen muss.

Was also kann man als Vermieter in einer solchen misslichen Situation tun? Auf den ersten Blick käme eine Sicherheitsleistung des Vermieters gem. § 273 III in Betracht. Die Rechtsprechung sieht aber bei Mietmängeln die Anspruchsgrundlage des Mieters in § 320 BGB, und dort ist diese Möglichkeit ausdrücklich ausgeschlossen (§ 320 I 3). Es bleibt also eigentlich nur die Untersuchung und gegebenenfalls Beseitigung des behaupteten Mangels um fast jeden Preis voranzutreiben – wenn man das Heft noch selbst in der Hand hat. Ist die Sache schon beim Amtsgericht wird dieses einen Gutachter beauftragen – und das dauert bekanntlich oft viele Monate. Wenn dann auch noch mieterseitig auf Zeit gespielt wird – beispielsweise durch Rüge des ausgewählten Gutachters oder Verschiebung des Ortstermins wegen angeblicher Zeitprobleme – kann schnell bis zu einem Jahr ins Land gehen, und das ohne dass auch nur 1 Cent Miete gezahlt wird.

Und wenn dann der Gutachter feststellt, dass der Mängel gar nicht vom Vermieter zu vertreten ist – über Rechtsmittel sollte man lieber gar nicht erst nachdenken – bricht zwar das Zurückbehaltungsrecht in sich zusammen mit der Folge, dass die Mieten fällig werden und der Mieter endlich fristlos gekündigt werden kann, aber bekanntlich kann es auch dann noch einige Monate bis zu Räumung dauern. Wenn man den Mieter dann endlich aus der Wohnung hat kann leicht mehr als ein Jahr vergangen sein – ohne jede Mietzahlung. Das kann für einen privaten Vermieter, der die Wohnung zur Altervorsorge erworben und finanziert hat bis hin zum Verlust durch Zwangsversteigerung führen – denn beim Mieter ist in der Regel nichts zu holen. Er hat vielleicht sogar die ganzen Monate Wohngeld oder andere öffentliche Leistungen erhalten und selbst verbraucht und verweist einfach auf seine Zahlungsunfähigkeit.

Wie könnte man diese Problematik lösen? Vielleicht sollte man darüber nachdenken, das Gesetz durch eine Formulierung zu ergänzen, die dem wechselseitigen Gleichgewicht nach diesseitiger Überzeugung besser entspricht. Das Zurückbehaltungsrecht ist im Grunde gut konzipiert, um Gewährleistungsansprüchen Nachdruck zu verleihen, aber was spricht eigentlich dagegen, den Zurückhaltenden zu verpflichten das einbehaltene Geld zu hinterlegen? Das Rechtsinstitut soll doch nicht zu einer Bereicherung einer Partei auf Kosten der anderen führen, und die Zahlung – sei es nun Miete oder Werklohn – hätte man ohne den (behaupteten) Mangel ja auch leisten müssen. Und wenn dann die Beweisaufnahme tatsächlich durchgeführt ist erhält das Geld mit Sicherheit derjenige dem es zusteht.

Müssen Kinder für ihre Eltern zahlen?

Von Rechtsanwalt Michael Pommerening, Sozietät Pommerening & Breitenbach

In der letzten Folge hatten wir uns mit der Unterhaltsverpflichtung der Eltern gegenüber ihren Kindern beschäftigt – Stichwort ‘Düsseldorfer Tabelle’ – aber wie sieht es umgekehrt aus?

Die Unterhaltspflicht trifft Verwandte gerader Linie, also theoretisch auch Enkel gegenüber Großeltern und umgekehrt. Man wendet diese Vorschrift aber nur auf das Verhältnis zwischen Eltern und ihren Kindern an. Dabei gilt grundsätzlich, dass jeder zunächst einmal verpflichtet ist, für sich selbst zu sorgen. Das bedeutet, dass Kinder ihre Eltern eigentlich nur dann finanziell unterstützen müssen, wenn diese pflegebedürftig werden und deren eigene Rente oder Pension nicht ausreicht – insbesondere bei einer Unterbringung im Pflegeheim.

Wie aber sieht diese Verpflichtung in der Praxis aus? Wenn das Barvermögen verbraucht ist, wendet sich das Heim in der Regel an das Sozialamt, und dieses wird die notwendigen Gelder zunächst einmal verauslagen. Ist noch Grundvermögen vorhanden, belastet es das Haus und holt sich das Geld nach dem Ableben des Hilfsbedürftigen zurück, manchmal auch in Fällen, in denen dies eigentlich unzulässig ist (Eigenheim als Schonvermögen).

Ist aber gar kein Vermögen mehr da und reicht das vorhandene Einkommen nicht – und dies ist bei der großen Mehrzahl der Rentner der Fall – werden die Kinder zur Kasse gebeten. Das Berechnungsverfahren ist so kompliziert, dass wir es an dieser Stelle unmöglich auch nur im Ansatz erklären können, aber hier sollte man unbedingt den Rat von Fachleuten in Anspruch nehmen. Dies gilt insbesondere auch für die Übertragung von Vermögen in vorweggenommener Erbfolge – so leicht lässt sich das Sozialamt nicht abspeisen, und hier gilt ebenso wie beim eigenen Einkommen ihm gegenüber eine uneingeschränkte Auskunftspflicht.

Wir werden heute so alt wie nie zuvor – und jeder von uns muss damit rechnen, einmal entweder selbst unterstützungsbedürftig oder zur Zahlung herangezogen zu werde

Hast Du schon Dein Testament gemacht?

von Michael Pommerening
(aus Hamburger Grundeigentum 1998, Seite 90)

Hand aufs Herz, verehrte Leser, was empfinden Sie, wenn Sie diese Überschrift lesen? Denken Sie an eine Szene aus einem Krimi oder Western, sagen Sie: “Was geht Sie das an?” oder vielleicht sogar “An den Tod will ich nicht denken, so alt bin ich noch nicht!”

Sehen Sie, es ist so schwer, über dieses Thema überhaupt nachzudenken oder – noch viel schlimmer – darüber zu sprechen. Diese psychologische Hemmung führt aber letztlich oft zu Rechtsstreitigkeiten ohne Ende, die mit brutaler Härte geführt werden, mit Argumenten weit unter der Gürtellinie, mit immensen Kosten und oft verbunden mit der Zerrüttung familiärer Beziehungen, insbesondere unter Geschwistern.

Lassen Sie mich diese These an einem Beispiel aus der Praxis verdeutlichen. Vor einigen Tagen kam eine Frau in meine Kanzlei, deren Schwiegermutter verstorben war. Es gab zwar ein etwa 30 Jahre altes Testament , das aber völlig überholt war, weil die darin enthaltenen Zuweisungen einzelner Vermögensteile längst nicht mehr möglich waren.

Seit Jahren hatte die Erblasserin jedoch gesagt, der eine Sohn, der sie mit seiner Familie liebevoll gepflegt hatte, solle alles bekommen, aber aufgeschrieben hatte sie es nie. Ein schöner Fall für einen Rechtsanwalt, frei nach dem Motto “Mir geht es gut, ich kann klagen”?

Ich bin der zugegebenermaßen etwas konservativen Ansicht, dass die anwaltliche Kunst vorrangig darin bestehen sollte, durch vertragliche Gestaltungen Streitmöglichkeiten so weit wie machbar auszuschalten. Bezogen auf diesen Fall wäre es sogar ohne anwaltliche oder notarielle Hilfe ohne weiteres möglich gewesen, in einem kurzen handschriftlichen Testament den einen Sohn zum Alleinerben einzusetzen – und man hätte sich nur noch um die Höhe des Pflichtteils auseinandersetzten müssen und können!

Oder ein anderes Beispiel aus der Praxis: Ein Ehepaar hat 3 Kinder und lebt in gesicherten Verhältnissen: ein Haus, eine Mietwohnung und ein Wochenendhaus sind neben Barmitteln vorhanden. “Wozu sollen die ein Testament machen?”, fragen Sie vielleicht spontan, “Das geht alles seinen Gang!” Sehen wir uns diesen (gesetzlichen) Gang einmal an:

Nach dem Tod des Vaters entsteht eine Erbengemeinschaft, das heißt alle Objekte werden Bruchteilseigentum (1/2, 3 x 1/6), nach dem Tod der Mutter ist jedes Kind Eigentümer zu 1/3 von 3 Objekten. “Na und, meine Kinder streiten nicht!” höre ich dann immer wieder, und immer wieder bin ich aus der bitteren Erfahrung der Praxis skeptisch. Oft sind es gar nicht die Kinder selbst, sondern die Schwiegerkinder nach dem Motto: “Dein Bruder ist sowieso immer bevorzugt worden, aber du läßt dir ja alles gefallen.” Was geschieht?

Oft schon beim ersten Erbfall schert einer aus, droht mit Teilungsversteigerung oder verlangt den Pflichtteil und bringt den überlebenden Ehegatten und natürlich auch den Familienfrieden in arge Bedrängnis.

Auch für einen solchen Fall kann man aber Vorsorge treffen. Die Eheleute verfügen in einem Testament, dass der Überlebende Alleinerbe sein soll, die Geltendmachung von Pflichtteilsansprüchen wird durch eine doppelte Strafklausel unattraktiv gemacht, und beim zweiten Erbfall sind die Kinder zwar Erben zu untereinander gleichen Teilen, aber eine Teilungsanordnung verhindert Bruchteilseigentum.

Man kann z.B. den Wert der Objekte durch einen Gutachter bestimmen lassen, aber auch festsetzen und zu Lebzeiten in regelmäßigen Abständen überprüfen, und man sollte die Ausgleichsmodalitäten so regeln, dass sie ohne Objektgefährdung zu realisieren sind. Für die Ausarbeitung eines solchen sogenannten Berliner Testamentes braucht man zwar einen Juristen, denn das konzipierte Modell soll ja auch eindeutig formuliert sein, um nicht später durch unterschiedliche Auslegung wiederum Streitigkeiten zu provozieren. Aber könnte dies nicht eine sinnvolle Investition in die Zukunft sein?

Lautet die Lösung also, alles bis ins Kleinste zu regeln? So “einfach” ist es leider auch nicht: Viele Erblasser haben auch den umgekehrten Fehler gemacht, indem sie die Hinterbliebenen sozusagen “mit Gewalt” aneinanderschmiedeten.

Dazu noch ein abschreckendes Beispiel aus der Praxis: Ein Erblasser wollte offenbar unbedingt sein Mietshaus in der Familie halten. Er setzte einen Testamentsvollstrecker ein, den er namentlich benannte, und zwar “zur Verwaltung”. Außerdem verbot er die zwangsweise Auseinandersetzung, solange einer der namentlich benannten Erben noch lebte.

Das ganze ist weit über 30 Jahre her, und jetzt ist die unfreiwillige Erbengemeinschaft zahlenmäßig erheblich angewachsen und wird dies weiter tun. Ein Erbe lebt in Mexiko, ein anderer soll mit bislang unbekannten Erben in Spanien verstorben sein. In das Haus müssten 6stellige Beträge hineingesteckt werden, und auf positive Mietverträge ist auf Jahre hinaus nicht zu hoffen.

Im Gegenteil: die Mitglieder der Erbengemeinschaft werden wohl sogar noch Kapital einlegen müssen. Eine Teilungsversteigerung ist untersagt, und es nützt auch nichts, daß es lukrative Kaufangebote gibt, weil der Testamentsvollstrecker nur verwalten, nicht aber ohne Zustimmung aller anderen verkaufen darf, und das scheitert schon an der ungeklärten spanischen Seitenlinie.

So wird man wohl noch längere Zeit den Schwebezustand ertragen müssen – ein Horrorszenario, nicht wahr?

Welche Schlüsse kann man aus diesen zugegebenermaßen willkürlich ausgewählten, aber realen Beispiel ziehen? Mein Vorschlag lautet:

Überlegen Sie, ob die gesetzliche Erbfolge Ihre Erbsituation (in den verschiedenen denkbaren Alternativen) zufriedenstellend löst. Ist das nicht der Fall, machen Sie ein Testament oder schließen Sie einen Erbvertrag.
Schieben Sie diese Mühe nicht auf, mit dem Argument, dafür seien Sie noch nicht alt genug. Gehen Sie nicht fast jeden Tag über die Straße, können sie nicht unverschuldet und unerwartet in eine Situation kommen, in der Sie nicht mehr entscheiden, z.B. testieren können?
Denken Sie auch daran: die “Last”, die man vor sich herschiebt, wird immer schwerer!
Lassen Sie sich – von einfachen Fällen abgesehen – fachlich beraten. Ein schlechtes Testament kann noch üblere Folgen haben als gar keines.
Vermeiden Sie bei Testamenten nach Möglichkeit das Entstehen von Erbengemeinschaften!
Vermeiden Sie aber auch das Aneinanderketten folgender Generationen, Sie tun damit niemandem einen Gefallen, auch sich selbst nicht!
Berücksichtigen Sie erbschaftssteuerliche Fragen, aber lassen Sie sich nicht vom Steuerrecht etwas aufzwingen, was Sie eigentlich nicht wollen!
Bedenken Sie: Ist es nicht auch ein bisschen Lebensqualität, zu wissen, dass alles ordentlich geregelt ist? Haben Sie Ihre Kinder jahrzehntelang zu Familiensinn und Zusammenhalt erzogen, um dann zu sagen: “Nach mir die Sintflut?!”
Und schließlich: Sie haben Vermögen erworben oder auch vermehrt nicht nur für sich selbst. Sie wollten und wollen, dass es Ihren Kindern zugute kommt und nicht, dass es sie entzweit und daß es verprozessiert wird.

Ich frage noch einmal – Sind Sie immer noch ärgerlich, wenn jemand Sie fragt, ob Sie schon Ihr Testament gemacht haben?

Mein Vorschlag: Niemand wird Sie belästigen, wenn Sie sich rechtzeitig selbst diese Frage vorlegen und beantworten . . .

Das Pflichtteil

von Michael Pommerening

Nach der deutschen Reichsgründung 1871 war es eine vordringliche Aufgabe, für ein einheitliches Rechtssystem zu sorgen. Juristen machten sich an die Arbeit – ganz anders als heute nach dem Motto „Gut Ding will Weile haben“. Nach einem Vierteljahrhundert legten sie u. a. auch das ‚Bürgerliche Gesetzbuch‘ vor. Darin enthalten war auch die Regelung des Erbrechts. Die schwierige Aufgabe bestand darin, ein ausgewogenes Verhältnis zwischen den Rechten des erbenden nahen Verwandten und den Rechten des Erblassers – der so genannten Testierfreiheit – zu finden.

Rückblickend muss man sagen, dass ihnen dies hervorragend gelungen ist. Während weite Teile des BGB immer wieder – zuletzt vor kurzem – grundlegend geändert wurden, hat das Erbrecht bis heute weitestgehend Bestand behalten und wurde sogar zum Vorbild in weiten Teilen der Welt.

Das Pflichtteilsrecht baut auf die Regelung der gesetzlichen Erbfolge auf. Danach erben – wenn nichts anderes festgelegt wurde – der Ehegatte in der Regel die eine Hälfte, die Kinder die andere zu untereinander gleichen Teilen. Nähere Verwandte schließen entferntere aus: Enkel haben nur dann ein gesetzliches Erbrecht, wenn sein sonst erbberechtigtes Elternteil vorverstorben ist.

Doch was soll geschehen, wenn der Erblasser hiervon abweichen möchte? Die Verfasser des BGB haben sich hierfür eine ebenso geniale und praktikable Lösung einfallen lassen: der Ehegatte, die Kinder (bzw. bei deren Wegfall die Enkel) und in Ausnahmefällen auch die Eltern haben einen Anspruch in Höhe der Hälfte des gesetzlichen Erbanspruchs. Wird beispielsweise eines von zwei Kindern (bei überlebendem Ehegatten) ‚enterbt‘, so kann es von seinem Bruder bzw. seiner Schwester ein Achtel des Erbes verlangen (die Hälfte des Viertels).

Und auch hier waren die Gesetzgeber klug: Es handelt sich um einen reinen Geldanspruch. Der Hintergrund ist, dass bei einer Beteiligung beispielsweise an einem Grundstück sonst damit gerechnet werden müsste, dass der bzw. die Benachteiligte Vaters Häuschen in die Zwangsversteigerung treibt. Dieser Anspruch kann drei Jahre lang geltend gemacht werden – oft werden die Berechtigten aber darauf verzichten, manchmal einfach aus Unkenntnis oder Pietät.

Oft ist es aber auch die Erwartung, nach dem Tode des anderen Elternteils bedacht zu werden. Dies ist die klassische Situation des ‚Berliner Testaments‘, bei der sich die Eltern wechselseitig als Alleinerben einsetzen und die Kinder als so genannte Schlusserben, d. h. diese erhalten das volle Erbteil erst später, aber sicher. In vielen Berliner Testamenten wird man deshalb eine Strafklausel finden, um dies zu sichern: verlangt ein Kind beim Tode des Vaters sein Pflichtteil, erhält es dieses auch nur beim Tode der Mutter.

Doch wie kann man die potentiellen Erben davor schützen, dass das Vermögen zu Lebzeiten – oder wie man sagt „mit warmer Hand“ – weggegeben wird? Hier hilft der ‚Pflichtteilsergänzungsanspruch‘. Dabei werden die Schenkungen in den letzten zehn Jahren dem Nachlass hinzugerechnet. Nun könnte man ja als Erblasser auf die Idee kommen, dem Pflichtteilsberechtigten etwas weniger als den ihm zustehenden Anteil zukommen zu lassen, vielleicht auch in Form eines Sparbuchs, Autos oder einer Eigentumswohnung. Doch auch daran haben die Gesetzgeber gedacht: Hier gibt es die ‚Ergänzung bis zur Höhe des Pflichtteils‘. Ein Beispiel soll dies verdeutlichen: Der verwitwete Vater hinterlässt ein Vermögen im Wert von 800.000 €, eines der beiden Kinder bekommt (nur) eine Eigentumswohnung im Werte von 165.000 €. Sein Pflichtteilsanspruch würde 200.000 € betragen (gesetzlicher Erbanspruch 400.000 €, davon die Hälfte). Es hat somit einen Ausgleichsanspruch in Höhe von 35.000 € gegen den Nachlass, hier also das andere Kind.

Sie sehen – was auf den ersten Blick so einfach aussieht, ist es bei näherem Hinsehen oft doch gar nicht. So bleibt nur der Rat: Überlegen Sie, ob die gesetzliche Erbfolge, die ja nur ein Auffangnetz ist, Ihren Vorstellungen entspricht oder ob dies nicht nur Streit vorprogrammieren würde. Und dann regeln Sie alles in Ihrem Sinne – was oft nur mit fachlicher Hilfe vernünftig möglich sein wird. Denken Sie immer daran: Die anwaltliche Kunst im Erbrecht besteht darin, den Überlebenden nach Möglichkeit die Chance zum Streiten zu nehmen!

Testamentsvollstreckung – ein wirkungsvolles Instrument im Erbrecht

Von Rechtsanwalt Michael Pommerening, Sozietät Pommerening & Breitenbach

Bei der Abfassung eines Testaments oder auch eines Erbvertrages gibt es viele Gestaltungsmöglichkeiten, die viel zu selten genutzt werden. Ursache ist, dass die Risiken, aber auch die Chancen einer solchen Lösung weitgehend unbekannt sind. Wann aber ist die Einsetzung eines Testamentsvollstreckers sinnvoll? Dazu muss man zunächst einmal klären, welche Funktion das Bürgerliche Gesetzbuch ihm gibt. Dies ist in § 2203 BGB relativ einfach definiert: Der Testamentsvollstrecker hat die letztwilligen Verfügungen des Erblassers zur Ausführung zu bringen. Es geht also um die unparteiische Absicherung seines testamentarischen Willens und eine ordnungsgemäße Abwicklung des Nachlasses. Bei welchen Konstellationen ist dies aber sinnvoll oder sogar dringend geboten?

Wenn der Nachlass umfangreich und kompliziert ist sind oft Ärger und Streit vorprogrammiert. Ein Grundproblem ist die gesetzliche Regelung, dass bei einer Erbengemeinschaft der Nachlass von allen Betroffenen gemeinschaftlich zu verwalten ist – und das heißt einstimmig in allen Entscheidungen. Nehmen wir einmal das einfache Beispiel eines nach dem Tode des Erblassers leer stehenden Hauses: Soll es langfristig oder kurzfristig vermietet werden, an wen und zu welchem Preis? Soll es verkauft werden – zu welchem Preis? Sollen die Fenster oder das Dach noch einmal geflickt oder erneuert werden?

Andere Gestaltungsmöglichkeiten

Sicherlich kann man hier mit Teilungsanordnungen oder Vorausvermächtnissen schon viel bewirken und damit Teilungsversteigerungen vermeiden, aber häufig ist die Einschaltung einer neutralen Person äußerst hilfreich. Damit beantwortet sich auch die Frage, ob man nicht einfach in diesen Fällen einen der Erben mit dieser Aufgabe betraut – schon bei geringen Spannungen, die leider viel häufiger auftreten als von den Erblassern geahnt, wird leicht hinter jeder Maßnahme Eigennutz vermutet. Die Testamentsvollstreckung kann somit helfen, die Ansprüche von Erben und Vermächtnisnehmern zu schützen und die Auseinandersetzung im juristischen nicht zu einer solchen im negativen Sinne ausufern zu lassen – was leider immer wieder zu einer Zerschlagung oder zumindest Reduzierung der Nachlassmasse durch kostenintensive Rechtsstreitigkeiten führt.

Arten der Testamentsvollstreckung

Es gibt grundsätzlich zwei Arten der Testamentsvollstreckung: Der Regelfall ist die Auseinandersetzungsvollstreckung, also die reine Aufteilung des Nachlasses. In diesem Fall übernimmt der Testamentsvollstrecker die Verteilung des Erbvermögens an Erben und Vermächtnisnehmer, aber auch die Klärung und Erledigung der geltend gemachten Ansprüche von Pflichtteilsberechtigten. Oft ist er aber auch eine Art Schiedsrichter zwischen den Erben und den weiteren durch den Erbfall betroffenen Personen.

Man kann den Testamentsvollstrecker aber auch wie einen Verwalter mit wesentlich umfangreicheren Aufgaben beauftragen. Dies ist aber eigentlich primär nicht mehr eine Frage der erbrechtlichen Regelung und sollte besonders sorgfältig bedacht werden.

Was ist zu tun?

Die Einsetzung erfolgt im Testament oder Erbvertrag des Erblassers. Dabei sollten die Aufgaben des Testamentsvollstreckers genau festgelegt werden. Der Testamentsvollstrecker ist hieran gebunden. Er kann das ihm Übertragene gegen den Willen sämtlicher Erben durchsetzen. Der Erblasser sollte den gewünschten Testamentsvollstrecker mit Namen nennen, zumindest aber die Bestimmung einem Dritten oder dem Nachlassgericht überlassen. Es empfiehlt sich auch, einen Ersatztestamentsvollstrecker für den Fall des Wegfalls oder der Ablehnung zu bestimmen.

Es kann sinnvoll sein, die Testamentsvollstreckung mit zeitlicher Begrenzung (beispielsweise bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres eines Erben) anzuordnen. Abzuraten ist aber auf jeden Fall von der Beschränkung des Amtes auf nicht alle Erben: Hier ist Streit im Hinblick auf die geschwächte Stellung des Testamentsvollstreckers vorprogrammiert, und er erhält die gleichen Gebühren wie bei Gesamtvollstreckung nach dem Wert des vollen Nachlasses.

Für die Zeit der Testamentsvollstreckung ist den Erben die Verfügungsgewalt über die Nachlassgegenstände entzogen. Im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung hat der Testamentsvollstrecker das ihm anvertraute Vermögen zu sichern und zu erhalten.

Vergütung

Nicht unerwähnt bleiben darf, dass der Testamentsvollstrecker Anspruch auf eine angemessene Vergütung hat. Diese bestimmt sich in der Regel nach einer Fortführung der so genannten Rheinischen Tabelle, kann aber auch vom Erblasser festgesetzt werden. Man sollte aber bedenken, dass eine unangemessen geringe Bestimmung dazu führen könnte, dass der Vorgesehene dankend ablehnt – was er darf. Und schließlich unterliegt die Testamentsvollstreckervergütung immer der gesetzlichen Mehrwertsteuer – auch bei einer einmaligen Tätigkeit eines Privatmannes, was nicht untersagt ist weil sie keine Rechtsberatung im Sinne des Art. 1 § 1 Abs. 1 des Rechtsberatungsgesetzes ist.

Welche Eigenschaften sollte ein Testamentsvollstrecker haben? Je nach Aufgabenstellung wird häufig eine juristische oder steuerliche Qualifikation dringend geboten sein, und er sollte Neutralität und die richtige Mischung aus Durchsetzungs- und Mediationsfähigkeit bieten.

Zusammenfassend ist festzustellen, dass das Instrument der Testamentsvollstreckung gut geeignet sein kann, Erbauseinandersetzungen friedlich durchzuführen und damit nicht nur den Familienfrieden zu wahren, sondern auch viel Ärger und Geld zu sparen.

Es geht um die Wurst

Der Hund eines Rechtsanwalts klaut in der Metzgerei eine Wurst. Der Metzger ruft den Anwalt an: „Wenn dein Hund bei mir eine Bockwurst stiehlt, musst du die bezahlen?“ „Ja, wie viel kostet Sie?“ „Drei Euro.
Einige Tage später erhält der Metzger einen Scheck über drei Euro mit der Post – mit einer Rechnung für Rechtsberatung über 200 Euro.