Das Zurückbehaltungsrecht – ein zweischneidiges Schwert

Von Rechtsanwalt Michael Pommerening, Sozietät Pommerening & Dreckmannn

Als unsere Vorväter vor über 100 Jahren das Bürgerliche Gesetzbuch entwarfen, schufen sie ein ausgeklügeltes Werk, das seitdem in wesentlichen Teilen unverändert blieb. Auch die ‘Große Schuldrechtsreform’ hat bei näherem Hinsehen nicht so viel verändert, wie es auf den ersten Blick erschien.

Eines der Instrumente dieses ausgeklügelten Systems ist das ‘Zurückbehaltungsrecht’ (§ 273) bzw. die ‚Einrede des nichterfüllten Vertrages’ (§ 320), mit dem Gewährleistungsansprüchen mehr Durchschlagskraft verschafft werden soll. Auf den ersten Blick ist es für Grundeigentümer sehr nützlich: Wer ein Haus bauen oder reparieren lässt, erhält damit die Möglichkeit, durch Zurückhalten eines größeren Betrages Druck auf den Bauunternehmer auszuüben. Die Rechtsprechung geht überwiegend davon aus, dass in etwa der dreifache Betrag einbehalten werden darf. Wenn also für die Beseitigung von Baumängeln 5.000 € notwendig sind, kann man etwa 15.000 € bis zur Beseitigung – sei es nun durch den Unternehmer oder im Wege der Ersatzvornahme zurückhalten.

So weit so gut – aber leider hat sich mit dem so treffend mit ‘Mietnomaden’ bezeichneten Problem ein Gesichtspunkt ergeben, der für den Vermieter außerordentlich gefährlich ist. Nehmen wir einfach einmal an, es gibt Feuchtigkeit in den Mieträumen, wobei unklar ist, ob sie auf Baumängel oder auf Mieterfehlverhalten (Lüften und Heizen) zurückzuführen ist.

Solange der Mieter sich darauf beschränkt, die Miete um beispielsweise 20 % zu mindern bleibt genug Zeit ohne zu großen finanziellen Druck die Ursache zu finden und entweder selbst zu beseitigen oder entsprechend gegen den Mieter vorzugehen. Wenn der Mieter aber zusätzlich von seinem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch macht – und die Rechtsprechung (LG Hamburg WuM 1989,566) geht in diesem Fall vom bis zu Fünffachen aus – kann es passieren, dass der Vermieter für viele Monate überhaupt keine Miete mehr erhält. Eine fristlose Kündigung mit anschließender Räumungsklage bietet keine Aussicht auf Erfolg: Wenn der Mieter nur darlegt, dass eine Mietminderung von 20 % Erfolg versprechend sein könnte würde die Kündigung gegebenenfalls sogar durch Teilurteil abgewiesen, weil er ja wegen des Zurückbehaltungsrechts nicht im Verzuge ist (BGHZ 84,44; LG Hamburg ZMR 1984, 128)!

Hinzu kommt auch noch, dass dieses Recht auch dann ausgeübt werden kann, wenn eine Minderung (insbesondere durch Zeitablauf) verwirkt ist und dass der Mieter sich noch nicht einmal im Voraus darauf berufen muss.

Was also kann man als Vermieter in einer solchen misslichen Situation tun? Auf den ersten Blick käme eine Sicherheitsleistung des Vermieters gem. § 273 III in Betracht. Die Rechtsprechung sieht aber bei Mietmängeln die Anspruchsgrundlage des Mieters in § 320 BGB, und dort ist diese Möglichkeit ausdrücklich ausgeschlossen (§ 320 I 3). Es bleibt also eigentlich nur die Untersuchung und gegebenenfalls Beseitigung des behaupteten Mangels um fast jeden Preis voranzutreiben – wenn man das Heft noch selbst in der Hand hat. Ist die Sache schon beim Amtsgericht wird dieses einen Gutachter beauftragen – und das dauert bekanntlich oft viele Monate. Wenn dann auch noch mieterseitig auf Zeit gespielt wird – beispielsweise durch Rüge des ausgewählten Gutachters oder Verschiebung des Ortstermins wegen angeblicher Zeitprobleme – kann schnell bis zu einem Jahr ins Land gehen, und das ohne dass auch nur 1 Cent Miete gezahlt wird.

Und wenn dann der Gutachter feststellt, dass der Mängel gar nicht vom Vermieter zu vertreten ist – über Rechtsmittel sollte man lieber gar nicht erst nachdenken – bricht zwar das Zurückbehaltungsrecht in sich zusammen mit der Folge, dass die Mieten fällig werden und der Mieter endlich fristlos gekündigt werden kann, aber bekanntlich kann es auch dann noch einige Monate bis zu Räumung dauern. Wenn man den Mieter dann endlich aus der Wohnung hat kann leicht mehr als ein Jahr vergangen sein – ohne jede Mietzahlung. Das kann für einen privaten Vermieter, der die Wohnung zur Altervorsorge erworben und finanziert hat bis hin zum Verlust durch Zwangsversteigerung führen – denn beim Mieter ist in der Regel nichts zu holen. Er hat vielleicht sogar die ganzen Monate Wohngeld oder andere öffentliche Leistungen erhalten und selbst verbraucht und verweist einfach auf seine Zahlungsunfähigkeit.

Wie könnte man diese Problematik lösen? Vielleicht sollte man darüber nachdenken, das Gesetz durch eine Formulierung zu ergänzen, die dem wechselseitigen Gleichgewicht nach diesseitiger Überzeugung besser entspricht. Das Zurückbehaltungsrecht ist im Grunde gut konzipiert, um Gewährleistungsansprüchen Nachdruck zu verleihen, aber was spricht eigentlich dagegen, den Zurückhaltenden zu verpflichten das einbehaltene Geld zu hinterlegen? Das Rechtsinstitut soll doch nicht zu einer Bereicherung einer Partei auf Kosten der anderen führen, und die Zahlung – sei es nun Miete oder Werklohn – hätte man ohne den (behaupteten) Mangel ja auch leisten müssen. Und wenn dann die Beweisaufnahme tatsächlich durchgeführt ist erhält das Geld mit Sicherheit derjenige dem es zusteht.